违反建筑施工企业资质管理规定所签订的建设工程施工合同无效

根据《建筑法》第26条的规定，承包建筑工程的单位需要取得资质证书，且只得在资质等级许可的范围内承揽工程。同时，未取得资质的企业不得借用有资质的企业承揽工程(挂靠)。该条规定属于效力性强制性规定，根据《建设工程司法解释(一)》第1条的规定，“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”以及“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”所签订的建设工程施工合同属于《民法典》第153条第1款规定的合同无效情形，应被认定为无效。

此外，根据《建设工程司法解释(一)》第4条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，若在建设工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程施工合同有效。这一规定吸收了合同效力补正的理论。该条规定与原《建设工程司法解释》第5条规定一致，最高院对此条的解释为“建设行政主管部门对建筑企业的资质等级实行动态管理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，对于保证和促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。”

部分省高院出台的建设工程案件审判指导意见中，就建筑企业资质对建设工程施工合同效力的影响问题之规定与《建设工程司法解释(一)》一致。例如，江苏高院《意见》第3条规定:“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持:(-)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的……”四川高院《解答》第1条、江西高院《2004审判工作纪要》第5条也有类似规定。

另外，就何为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程(即挂靠)，部分省高院意见给出了较为详细的判断标准。北京高院《解答》第2条认定以下情形属于挂靠:“(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”江苏高院《意见》第4条、安徽高院《意见》第4条电有类似规定。

司法实践中，各地区法院在审理与建筑施工企业资质有关的案件时，根据具体事实情况，适用《建设工租司法解释(-)》的规定，对涉案建设工程施工合同的效力作出判断。重庆高院(2015)渝高法民终字第00082 号认为:“本案施工合同的内容主要涉及金属门窗工程施工。而建设部在2001年的《建筑业企业资质等级标准》中对金属门窗工程施工作出了‘金属门窗工程专业承包企业资质等级标准的相关规定。作为该施工合同及补充协议的承包方，并不具备从事金属门窗工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同认定无效之规定，双方签订的施工合同及补充协议无效。”又如，四川高院(2014)川民终字第480号认为，该案工程虽然是发包人与施工总承包人签订的《施工承包合同》，但实际由没有建筑资质的庞某完成施工。根据《建设工程司法解释》(已失效)第1条第2 款(现为《建设工程司法解释(一)》第1条) 的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，该案《施工承包合同》无效。